Artículo escrito por Carmen Giménez, abogado titular de G&G Abogados.
Los contratos de préstamo hipotecario concertados en divisas o hipotecas multidivisa, están en jaque mate. El consumidor ha vuelto a triunfar en esta larga y dura partida de ajedrez que está disputando contra la banca.
Si en el año 2013 fueron las cláusulas limitativas del tipo de interés, o cláusulas suelo (modificados los
efectos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia del pasado diciembre de 2016), ayer lo fueron las cláusulas multidivisa al
dictarse sentencia por el Tribunal Supremo en Pleno, por la que
cambiando su doctrina establecida en la Sentencia de 30 de Junio de
2015, declara que “el préstamo hipotecario en divisas no es un
instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores”, si bien se trata de un producto complejo, cuyos riesgos son de difícil comprensión.
Dicho cambio no excluye que las entidades, cuando ofertan y conceden
estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén
sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables,
como son las de la transparencia bancaria; de suerte que cuando el prestatario tiene la condición de consumidor, la operación está sujeta
a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y en concreto a
la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Naturaleza de las cláusulas: ya no son un instrumento financiero
Se trata de condiciones generales de la contratación cuya redacción
no ha sido objeto de negociación individual, como tampoco lo ha sido el
modo en el que opera el “elemento divisa extranjera” en la economía del
contrato, aunque se negociara la cantidad, en euros, del préstamo, el
plazo de devolución o incluso la presencia de la nominación
“divisa extranjera” para justificar un interés más bajo que el habitual
en el mercado de los préstamos en euros. Por tanto, se trata de
cláusulas predispuestas por las entidades financieras, quienes en todo
caso, en un procedimiento judicial, deberán de demostrar que dichas
cláusulas fueron negociadas de manera individual con el prestatario y,
que éste comprendió la transcendencia tanto jurídica como económica de
las mismas.
Afectando dichas cláusulas al objeto principal del contrato
-el precio- se debe exigir un especial deber de transparencia por parte
de las entidades financieras, de manera que estas últimas
tienen la obligación de ofrecer y facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que comprendan no solo su contenido
gramatical, sino
también su alcance concreto y carga económica, a fin de que puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Es decir,
la información habrá de ser lo suficientemente precisa y clara, tanto en su forma como en su contenido,
para que tras la presentación de diversos escenarios de probabilidades
por parte del prestamista, el consumidor decida finalmente asumir, o no,
los riesgos.
De hecho la Directiva 2014/17/UE (en cuya
trasposición llevamos cerca de dos años de retraso), establece que, en
referencia a este tipo de préstamos, tiene que haber una regulación
detallada de la información a facilitar y se ha de protocolizar la
documentación en la que tal información ha de prestarse, así como la
forma concreta en la que debe suministrarse.
En definitiva, la falta de información precontractual por
parte del prestamista a los prestatarios, es lo que viene a determinar
la ausencia de la transparencia requerida y, por tanto, la nulidad de
las cláusulas.
¿Cuál es la información precontractual necesaria según la Sentencia?
- Que el importe del capital del préstamo denominado en la divisa
inicial, es la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que
los prestatarios necesitan en euros.
- Que la variación del importe de las cuotas, debida a la fluctuación
de la divisa, puede ser tan considerable que puede poner en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos.
- Que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del
capital prestado, siendo éste un gravísimo riesgo en cuanto afecta a la
obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del
capital pendiente, bien porque quiera amortizar y liberarse del
préstamo, o bien porque, ante el impago de las cuotas, el banco ejerza
la facultad de darlo por vencido. Es lo que comúnmente se denomina
consolidación de la deuda, es decir, si ante la intención de
amortizar el préstamo, o ante el impago del mismo, el capital pendiente
es superior al inicialmente entregado, habrá de ser por ese importe (el
incrementado) por el que se cancele la deuda o se ejecute la hipoteca.
- Que, si como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el
contravalor en euros del importe pendiente de amortizar es superior en
ciertos límites, el deudor tendrá que aumentar la garantía, reembolsar la diferencia o ampliar la hipoteca. Riesgo que supone que el prestatario habrá de cubrir económicamente una deuda por un importe que nunca percibió.
Y que dicha obligación de
información precontractual por parte del prestamista es necesaria e
inevitable, no excluyéndola la intervención del notario en la operación,
como ahora se pretende
en el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario aprobado recientemente por el Consejo de Ministros.
La intervención notarial, según la sentencia, sirve para complementar la información recibida previamente de manos de la entidad financiera.
Un antes y un después en las hipotecas multidivisa
Mientras que con anterioridad a esta
sentencia, las demandas que se planteaban ante los Juzgados, en su gran
mayoría, estaban basadas en el error vicio del consentimiento prestado
por los prestatarios, por no habérseles facilitado la exhaustiva
información contenida en la Ley del Mercado de Valores (no olvidemos que
se trataba el préstamo en divisas como un instrumento financiero), a
partir de ahora, la base fundamental de dichas demandas habrá de ser la
falta de información y, consecuentemente, la falta de transparencia en
la comercialización de las mismas, corriendo en este caso la
carga de la prueba a costa del banco, quien habrá de demostrar que
informó al consumidor tan detalladamente como se ha explicado
anteriormente.
El plazo para reclamar da un
vuelco, puesto que a partir de esta sentencia, que es una continuidad de
la del TJUE de 20 de Septiembre pasado, el plazo es imprescriptible. Incluso las hipotecas multidivisa canceladas o ejecutadas pueden ser objeto de reclamación (alguna ejecutada por importe superior al préstamo solicitado tengo ya sobre la mesa).
Indicar que las consecuencias de la declaración de nulidad parcial del préstamo multidivisa, expulsando del contrato las cláusulas referentes a las divisas, son el recálculo
del préstamo en euros desde su inicio, debiendo de reintegrarse al
capital la diferencia resultante en concepto de amortización, y
devolviendo los intereses que se hayan abonado en exceso.
Para tranquilidad de los consumidores, he
de decir que somos muchos los que llevamos tiempo planteando los
pleitos de las hipotecas multidivisa desde el punto de vista de la
transparencia, y que hay muchas sentencias anteriores a la que hoy
comento, si bien son de jurisprudencia menor.
Solo nos queda por ver, cuando reclamemos
la nulidad parcial de un préstamo multidivisa, que la entidad
financiera en cuestión conteste que
esta sentencia no le afecta porque afecta a otro banco, tal y como venimos padeciéndolo durante años en referencia a la cláusula suelo.
